Gerekçeli kararda şahsımla ilgili bölüme 43 sayfa ayrılmış ve bu 43 sayfanın son 5 satırına TCK 220/5 kapsamında HİÇBİR HUKUKİ GEREKÇE GÖSTERİLMEDEN, TAMAMEN BASMAKALIP İFADELERLE aşağıdaki paragraf eklenmiştir:
“Sanık Tarkan YAVAŞ'ın silahlı suç örgütü yöneticisi olması sebebiyle hakkında 5237 sayılı TCK' nın 220/5 maddesi gereğince tüm örgüt yöneticileri, üyelerinin örgüt faaliyeti çerçevesinde ve örgüt adına işledikleri ve delilleriyle tartışılıp kabul edilenve mahkumiyet verilen bütün suçlardan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.”
Öncelikle Yerel Mahkeme’nin, iddia ettiği 21 suç tipinden verdiği cezaların tamamı haksızdır. ÇÜNKÜ BU SUÇLARIN HİÇBİRİ İŞLENMEMİŞTİR. Hiç var olmayan bu fiillerin 1 tanesiyle bile aramda bir illiyet bağı olduğuna dair en küçük bir delil, belge, belirti hatta şahsıma yönelik iddia dahi bulunmamaktadır. Ancak bu somut gerçeğe rağmen Yerel Mahkeme bu kanıtlanmamış sözde suçlardan dolayı şahsıma yaklaşık 10. 000 (on bin) yıl ceza vermiştir.
TCK 220/5. maddesinin gerekçesi, “...maddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getirmezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu nedenle örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdırlar.”
TCK 220. maddenin 5. fıkrasındaki bu hüküm, başkasının fiilinden sorumluluğa yol açabilecek bir içerikte olması sebebiyle Anayasa’nın 38. maddesinin 7. fıkrasına (ceza sorumluluğunun şahsiliği), 4. fıkrasına (suçsuzluk karinesi) ve 2. maddesine (hukuk devleti ilkesi) aykırıdır. Nitekim doktrinde de pek çok hukukçu (Osman İSFEN, Cihan KA VLAK, Durmuş TEZCAN-M.Ruhan ERDEM-Murat ÖNOK,) Vesile BU FİKİRDEDİR. (Sonay EVİK, Önder TOZMAN, Halid ÖZKAN, Doğan SOYASLAN, Ahmet HARTAVİ )
Ancak ne yazık ki uygulamada çoğu kez gerek emniyet gerekse savcılık makamı, bu hükmü adeta fiili ve delillerini gösterme mükellefiyetinin bir tür istisnası ve açık çek gibi algılamakta, böylece örgüt iddia ve isnatlarında yönetici olarak görülen kişileri, delile dayalı herhangi bir fiilini dahi belirtme gerekliliği duymaksızın, örgüt üyelerinin işlediği tüm suçlardan adeta objektif biçimde sorumlu tutma kolaycılığı ve keyfiliğine başvurmaktadır. Bu tür bir kabul ve uygulama ise ceza hukukunun açıkça yasaklamasına rağmen yönetici olarak kabul olunan kişileri hem başkasının fiilinden hem de kusursuz olarak objektif şekilde sorumlu tutmaktadırlar.
Bahsi geçen 21 suç tipinden yapılan suçlamaların hepsi hayalidir ama varsayalım doğru bile olsalar, bunların ceza sorumluluğu FAİLLERİNE AİTTİR. Açıktır ki; bu isnatlarla hiçbir ilgisi bulunmayan şahsımın kanıtsız-delilsiz cezalandırılması “Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği” ilkesinin çok ağır bir ihlalidir.
Nitekim Yargıtay da verdiği bir kararda, TCK m. 220/5’in nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiğini şöyle açıklamıştır:
Yargıtay 6. CD., E.: 2017/2056, K.: 2019/2679:
“Örgüt yöneticisi bizzat, azmettiren olarak katılmadığında örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan örgüt yöneticileri ve örgüt mensupları üzerinde kurduğu hakimiyet, kontrol, talimat, hiyerarşi ve emir-komutanın bir sonucu olarak uygulanır. Bu hükümle farazi bir azmettirme düşünülmüştür. TCK'nin 220/5. maddesinin gerekçesi bu sorumluluğu açıklamaktadır. Elbette bu durumda örgüt yöneticisinin somut olayda örgüt üyesi ve işlenecek amaç suç üzerinde hakimiyet, kontrol, bilgi ve yönlendirme güç ve yetkisinin olması halinde uygulama alanı bulacaktır. Bu alanı daraltma değildir. En azından müdahale edip suçun işlenmesinin önüne geçebilecek bilgi ve etkisinin olmasının veya yönlendirebilme konusuna yeterli hakimiyeti bulunması ya da örgütün üzerinde genel bir etki gücünün ya da bölgesel de olsa (onay makamı) konumunun olması aranmalıdır. Bu da kanunun gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır.”
Kanunun yazarlarından Prof. Dr. Ahmet Gökçen de, esasa ilişkin savunması sırasında bu konuyu özlü bir biçimde açıklamış ve sözde yöneticilerin TCK m.220/5 atfıyla -kabul etmemekle birlikte- dosya kapsamında işlendiği iddia edilen münferit suçlardan sorumlu tutulamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur.
En önemlisi ise mahkeme heyetinin TCK m.220/5’i uygularken öne sürdüğü ana mantık, tamamen ön yargı veya peşin hüküm denilen ve hukuk sistemimizle hiçbir şekilde bağdaşmayan bir mantıktır. Yani mahkeme heyeti doğrudan bir ön kabulle tüm suçlardan Adnan Oktar’ın ve biz sözde yöneticilerin sorumlu olduğumuzu, azmettirdiğimizi ve iddia olunan suçların işlenmesi üzerinde hakimiyetimiz olduğunu peşinen kabul etmektedir. Kanun metnini bu yönde yorumlamak hukuken hatalı bir bakış açısıdır ve aynı zamanda “suçta ve cezada şahsilik” ilkesine aykırıdır. Nitekim doktrinde yaygın olan görüş de bu yöndedir. (HAFIZOĞULLARI/KURŞUN, Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.)
Prof. Dr. İzzet Özgenç, TCK m.220/5 maddesinde kanun değişikliği yoluna gidilmesi gerektiğinin (ÖZGENÇ, İzzet, Suç Örgütleri, 6. Baskı, Ankara 2013, S.27) zira kanunun hazırlanması aşamasındaki temel düşüncenin örgüt yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca sorumlu tutulmaları olmadığını, aksine örgüt yöneticilerinin somut duruma göre fail veya şerik olarak cezalandırılmaları gerektiğini ifade etmektedir (ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, S.509.)
Prof. Dr. Ersan Şen'e göre; maddenin gerekçesinde ikame edilebilirlik teorisi benimsenmiş olmakla birlikte madde metninde bu kriterin esas alınmasını sağlayacak bir düzenleme yapılmamıştır. Kanun koyucu, söz konusu ikame edilebilirlik kıstasını madde metninde değil gerekçede öngörmekle, esas itibariyle bağlayıcı olmayan ve sadece hükmün anlam ve amacını ortaya koyan bir açıklamada bulunmuştur. Başka bir deyişle, somut olayda ikame edilebilirlik kıstasının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacaktır. Bu yönüyle düzenlemenin hatalı olduğu, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle bağdaşmadığı ve Anayasa'ya aykırı olduğu açıktır (ŞEN, Ersan, Suç Örgütü, Yargın Hukuk Yayınları, İstanbul 2013, S.77 vd.)
Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez'e göre de örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ikame edilebilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın örgüt yöneticilerinin sorumluluğu yoluna gitmek açık bir objektif sorumluluk halidir. Söz konusu düzenleme ceza sorumluluğunun şahsiliği prensibine aykırıdır (KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2009 S.411.)
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Ancak sonuç olarak doktrindeki yazarlar, kanun metnini hazırlamış akademisyenler de dahil olmak üzere, bu konu üzerinde hemfikirdir. TCK m. 220/5 düzenlemesinin iptal istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi elzemdir. Zira BU MADDE ANAYASA’NIN M.2’DE DÜZENLENEN HUKUK DEVLETİ, M. 11’DE DÜZENLENEN ANAYASA’NIN BAĞLAYICILIĞI VE ÜSTÜNLÜĞÜ VE M. 38/7’DE DÜZENLENEN CEZA SORUMLULUĞUNUN ŞAHSİLİĞİ İLKELERİNE AYKIRIDIR.
Sonuç olarak; mahkeme heyetinin, işlendiği iddia olunan tüm suçlar bakımından sözde örgüt yöneticiliği iddiasıyla beni sorumlu tutması TAMAMEN HATALI BİR UYGULAMA OLMUŞTUR.
(İstanbul Bölge Adlı̇ye Mahkemesı̇ 1. Ceza Daı̇resı̇'ne; gönderilmiş dilekçemden alıntıdır.)
